ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда кассационной инстанции. Дело № А53-7620/2007-С4-19

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего *** , судей *** , при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Тарк» - Алексеевой Е.Г. (доверенность от 06.07.07), Веретенченко А.Н. (доверенность от 06.07.07), от третьего лица - общества с ограниченной ответственностью «Управляющая компания "Центроком"» - Веретенченко А.Н. (доверенность от 06.07.07), в отсутствие заинтересованного лица - Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростов-на-Дону, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства и ходатайствовавшего о рассмотрении дела в отсутствие представителя, рассмотрев кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростов-на-Дону на решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.07 по делу № А53-7620/2007-С4-19 (судья ***), установил следующее.

ООО «Тарк» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Первомайскому району г. Ростов-на-Дону (далее - налоговая инспекция) от 13.06.07 № 374 о привлечении к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 13.07.07 требования общества удовлетворены. Судебный акт мотивирован тем, что административный орган нарушил порядок привлечения лица к административной ответственности, поскольку протокол об административном правонарушении составлен и материалы проверки рассмотрены в отсутствие законного представителя общества, не уведомленного о времени и месте проведения данных процессуальных действий.

В апелляционной инстанции законность и обоснованность решения суда не проверялись.

Налоговая инспекция обратилась в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа с кассационной жалобой на решение от 13.07.07, в которой просит указанный судебный акт отменить, принять новое решение. По мнению подателя жалобы, вывод суда о нарушении процедуры привлечения общества к административной ответственности не соответствует материалам дела. Налоговая инспекция считает, что ею предприняты все необходимые меры по уведомлению общества о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

В судебном заседании представитель налоговой инспекции поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Общество и третье лицо - ООО Управляющая компания «Центроком» представили отзывы на кассационную жалобу, в котором считают обжалуемый судебный акт законным и обоснованным и просят кассационную жалобу оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, налоговая инспекция провела проверку павильона принадлежащего индивидуальному предпринимателю Пирог И.И. и арендуемого обществом в соответствии с договором от 07.05.07 № 07-Ут-Т по вопросу соблюдения требований Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием денежных карт» (далее - Закона № 54-ФЗ). В ходе проверки установлен факт осуществления наличных денежных расчетов с населением с использованием платежного терминала АПП-3 № 8318662 без применения контрольно-кассовой техники с признаком фискальной памяти, что зафиксировано в акте проверки от 04.06.07. Определением от 04.06.07 в отношении общества возбуждено дело об административном правонарушении и назначено административное расследование.

По итогам административного расследования налоговая инспекция составила протокол об административном правонарушении от 07.06.07 и вынесла постановление от 13.06.07 № 374 о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде 30 тыс. рублей штрафа. Общество обжаловало указанное постановление в арбитражный суд.

При рассмотрении дела суд пришел к выводу о нарушении налоговой инспекцией порядка привлечения общества к административной ответственности. Данный вывод подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Согласно статье 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях протокол об административном правонарушении составляется с участием законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении. В протоколе отражаются объяснения физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения, при составлении протокола названным лицам разъясняются права и обязанности, о чем делается запись в протоколе. Они вправе представлять объяснения и замечания по факту правонарушения и содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

Законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение (часть 2 статьи 25.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.04 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при выявлении в ходе рассмотрения дела факта составления протокола в отсутствие лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, суду надлежит выяснить, было ли данному лицу сообщено о дате и времени составления протокола.

Таким образом, составление протокола об административном правонарушении без участия законного представителя свидетельствует о нарушении статьи 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лишь в случае, когда административный орган не предпринял надлежащих мер для его извещения о времени и месте составления протокола. Если законный представитель привлекаемого к ответственности лица надлежащим образом извещен о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, однако не изъявил желания присутствовать при его составлении, протокол может быть составлен в отсутствие данного лица.

Суд установил, что протокол об административном правонарушении составлен при участии Алексеевой Е.Г. по доверенности от 05.06.07, выданной обществом. Однако, как правильно отметил суд, из доверенности видно, что указанное лицо не обладает полномочиями представлять интересы общества при производстве по делу об административном правонарушении. Кроме того, повесткой налоговой инспекции от 04.06.07 генеральный директор общества Олейник Р.Н. приглашался для участия в составлении протокола об административном правонарушении к 10 часам 05.06.07. Между тем, протокол составлен 07.06.07. Материалы дела свидетельствуют, что законный представитель общества не извещался об отложении составления протокола на указанную дату, что свидетельствует о непринятии налоговой инспекцией необходимых и достаточных мер для извещения общества о составлении протокола об административном правонарушении от 07.06.07.

Согласно части 2 статьи 25.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях дело об административном правонарушении рассматривается с участием лица, привлекаемого к ответственности. В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем его уведомлении о месте и времени рассмотрения дела и если от него не поступило ходатайство об отложении рассмотрения дела либо такое ходатайство оставлено без удовлетворения.

Из материалов дела видно и суд установил, что рассмотрение административного дела 13.06.07 также произведено с нарушением требований Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункта 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.03 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» подобные нарушения порядка привлечения к административной ответственности являются основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа.

Таким образом, решение суда о признании незаконным обжалуемого постановления соответствует материалам дела и основано на законе.

Правовые основания для отмены или изменения решения суда от 13.07.07 и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 13.07.07 по делу № А53-7620/2007-С4-19 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.