ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного суда кассационной инстанции. Дело № А32-6053/2007-59/92

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

г. Краснодар Дело № А32-6053/2007-59/92 22 апреля 2008 года
Вх. Ф08-2056/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего *** , судей *** , при участии в судебном заседании от заявителя - общества с ограниченной ответственностью «Фирма "Слот"» - Сигачева А.К. (доверенность от 09.06.2006), от заинтересованных лиц - Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Крымску Краснодарского края - Старокожевой И.Н. (доверенность от 14.02.2008 № 04-10/00557), Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю - Селихова М.Ю. (доверенность от 14.02.2008 № 08-07/09669), рассмотрев кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Фирма «Слот» на постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Краснодарского края от 05.02.2008 по делу № А32-6053/2007-59/92 (судьи ***), установил следующее.

ООО «Фирма "Слот"» (далее - общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Крымску Краснодарского края (далее - налоговая инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения налоговой инспекции от 27.12.2006 № 5652 (уточненные требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

К участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Управления Федеральной налоговой службы по Краснодарскому краю.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.07.2007 заявленное требование удовлетворено. Решение ИФНС по г. Крымску от 27.12.2006 № 5652 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 247 500 рублей признано недействительным.

Судебный акт мотивирован отсутствием вины заявителя в совершении налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации. Суд указал, что на момент осмотра игровой зал не работал, а находившиеся там игровые автоматы не были подготовлены для проведения азартных игр и фактически находились в проверяемом нежилом помещении на хранении, что подтверждается пояснениями лиц, вызванных для дачи пояснений в качестве свидетелей, и видеозаписью камеры видеонаблюдения, приобщенной к материалам дела в качестве доказательства и сделал вывод о том, что игровые автоматы не использовались обществом для получения прибыли, следовательно, у него не возникла обязанность по уплате налогов.

Постановлением апелляционной инстанции от 05.02.2008 решение от 12.07.2007 отменено, обществу отказано в удовлетворении требования. Сделав вывод о том, что игровые автоматы, принадлежащие обществу, в момент проверки (26.12.2006) находились в рабочем состоянии, и на части из них велась игра, суд указал на обоснованность привлечения общества к налоговой ответственности.

В кассационной жалобе общество просит постановление суда апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе. По мнению заявителя, на момент проведения осмотра игровые автоматы находились в помещении на хранении и не были готовы к эксплуатации. Налоговым органом нарушен порядок привлечения налогоплательщика к ответственности.

В отзыве на кассационную жалобу Управление просит оставить постановление апелляционной инстанции без изменения, полагая, что оно принято в соответствии с действующим законодательством и обстоятельствами дела.

Налоговая инспекция отзыв на кассационную жалобу не представила.

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа, изучив материалы дела, доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что решение суда и постановление апелляционной инстанции подлежат отмене, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края, по следующим основаниям.

Общество зарегистрировано в качестве юридического лица Администрацией г. Туапсе 18.10.2001 за № 1670, состоит на учете в МИ ИФНС № 6 по Краснодарскому краю расположено по адресу: г. Туапсе, ул. Софьи Перовской, 2, осуществляет деятельность на основании Устава по организации и содержанию тотализаторов и игорных заведений (лицензия №004942) и является плательщиком налога на игорный бизнес. В проверяемом периоде общество имело обособленное подразделение в г. Крымске, состоявшее на налоговом учете в ИФНС по г. Крымску.

Как видно из материалов дела, 26.12.2006 сотрудником налоговой инспекции Лобачевым В.Ю., ведущим специалистом отдела торговли Литвиновой Г.М., специалистом отдела торговли Крымского городского поселения Беловой З.К. и старшим оперуполномоченным БЭП ОВД Крымского района капитаном милиции Лисецким А.А., при участии понятых Юзва С.Г. и Ганн Л.А., в присутствии администратора Кунчиной О.В. проведен осмотр игрового зала «Адмирал», находящегося по адресу: г. Крымск, ул. Д.Бедного, 10, в котором осуществляло деятельность обособленное подразделение ООО «Фирма "Слот"».

В ходе осмотра составлен протокол от 26.12.2006 № 13/094, в котором зафиксировано, что в игровом зале на момент осмотра установлено 13 игровых автоматов с номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 199280, 192136, 230523, 230582 и 02093022. В ходе проверки проверяющим представлены копия лицензии на осуществление игорного бизнеса, договор аренды помещения от 01.12.2006, заключенный ООО «Фирма "Слот"» и предпринимателем Драница И.В.

Свидетельство о регистрации игровых автоматов в налоговом органе в качестве объектов налогообложения и уведомление о постановке на учет в налоговом органе по месту осуществления деятельности представлены не были.

Протокол осмотра подписан сотрудниками, составлявшими протокол, работником предприятия (администратором) и понятыми. Копия протокола вручена под роспись администратору Кунчиной О.В.

На основании осмотра игрового зала «Адмирал», в соответствии со статьей 88 Налогового кодекса Российской Федерации, инспекции провела камеральную проверку деятельности общества, в результате которой установила, что общество, в нарушение пунктов 2 и 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации не зарегистрировало по адресу: г. Крымск, ул. Д.Бедного, 10 в качестве объектов налогообложения 11 игровых автоматов с заводскими номерами 05040025, 04050002, 05040022, 05040045, 05040018, 05040021, 05040020, 05040043, 230523, 230582 и 02093022, находящиеся в игровом зале «Адмирал» на момент проведения осмотра.

Рассмотрев материалы камеральной налоговой проверки, налоговая инспекция вынесла решение от 27.12.2006 № 5652 о привлечении общества к налоговой ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 247 500 рублей.

В соответствии со статьями 137, 138 Налогового кодекса Российской Федерации общество обжаловало решение налоговой инспекции в арбитражный суд.

В силу пункта 1 статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции проверяет законность решений, постановлений, принятых арбитражным судом первой и апелляционной инстанций, устанавливая правильность применения норм материального права и норм процессуального права при рассмотрении дела и принятии обжалуемого судебного акта и исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно жалобы, если иное не предусмотрено Кодексом.

Согласно пункту 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации каждый объект обложения налогом на игорный бизнес (игровой стол, игровой автомат, касса тотализатора, касса букмекерской конторы) подлежит регистрации в налоговом органе по месту установки этого объекта налогообложения не позднее, чем за два дня до даты установки каждого объекта налогообложения. В соответствии с пунктом 4 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации объект налогообложения считается зарегистрированным с даты представления налогоплательщиком соответствующего заявления в налоговый орган. Неисполнение обязанности по регистрации влечет применение ответственности, предусмотренной пунктом 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в информационном письме от 16.01.2007 № 116 «О применении пункта 2 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации в части определения момента установки игрового автомата» разъяснил: исходя из смысла определения игрового автомата, содержащегося в статье 364 Кодекса, под установкой игрового автомата следует понимать размещение подготовленного к использованию для проведения азартных игр специального оборудования (автомата) в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

Таким образом, при оценке обоснованности привлечения налогоплательщика к ответственности по пункту 7 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации необходимо проверять факт подготовленности игрового автомата к использованию для проведения азартных игр в игорном заведении на территории, доступной для участников азартной игры.

В материалы дела представлены: приказ директора ООО «Фирма "Слот"» от 30.11.2006 № 49/1 о приостановлении деятельности обособленного подразделения ООО «Фирма "Слот"» в г. Крымске с 01.12.2006 и расторжении всех договоров, имеющих юридическую силу на 01.12.2006 (в том числе договора аренды); приказы руководителя обособленного подразделения ООО «Фирма "Слот"» Сигачева Анатолия Кузьмича об увольнении с 01.12.2006 по собственному желанию в связи с приостановкой деятельности обособленного подразделения операторов игрового зала «Адмирал» Слободенюк Натальи Вячеславовны, Похольченко Елены Александровны и администратора Кунчиной Ольги Владимировны; уведомление от 25.01.2007 № 37, согласно которому действие договора от 01.11.2006 № 7, заключенного обособленным подразделением ООО «Фирма "Слот"» и ООО ЧОП «БАРС» на охрану игрового зала приостановлено с 01.12.2006; договор от 05.12.2006, заключенный гражданкой Драница Ириной Викторовной и гражданином Сигачевым Анатолием Кузьмичем о безвозмездном пользовании нежилым помещением, находящимся по адресу: г. Крымск, ул. Д, Бедного, 10; объяснение Кунчиной О.В. от 29.12.2006 из которого следует, что по устной просьбе директора обособленного подразделения ООО «Фирма "Слот"» Сигачева А.К. игровые автоматы в количестве 12 единиц были перевезены Кунчиной О.В. на хранение в нежилое помещение, находящееся по адресу: г. Крымск, ул. Д. Бедного, 10.

Указанные доказательства не были исследованы судом и им не дана оценка в соответствии с требованиями главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судом не дана надлежащая оценка протоколу осмотра от 26.12.2006 № 13/094, в котором указано, что на момент проверки в зале установлено 13 игровых автоматов, на предмет соответствия содержащихся в нем данных, требованиям статьи 99 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статьей 99 Налогового кодекса Российской Федерации установлены общие требования, предъявляемые к протоколу осмотра, согласно которым в протоколе, в частности, должны быть отражены выявленные при производстве действия, существенные для дела факты и обстоятельства.

В соответствии с пунктом 3 статьи 92 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении осмотра вправе участвовать лицо, в отношении которого осуществляется налоговая проверка, или его представитель, а также специалисты.

Суд не выяснил, участвовал ли при осмотре законный или уполномоченный представитель общества.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видео записи, иные документы и материалы. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации при проведении действий по осуществлению налогового контроля в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, вызываются понятые. Пунктом 5 статьи 98 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что понятые обязаны удостоверить в протоколе факт, содержание и результаты действий, производившихся в их присутствии. Они вправе делать по поводу произведенных действий замечания, которые подлежат внесению в протокол.

В случае необходимости понятые могут быть опрошены по указанным обстоятельствам.

Как следует из оформленного в момент проверки протокола, он составлен в присутствии двух понятых Юзва Сергея Григорьевича и Ганн Людмилы Андреевны.

В судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции был вызван в качестве свидетеля Юзва С.Г., участвовавший при составлении протокола осмотра от 26.12.2006 № 13/094 в качестве понятого, который в судебном заседании пояснил, что на момент проверки зала игровых автоматов автоматы находились в рабочем состоянии и на них играли три человека (мужчина, женщина и молодой парень), но номеров игровых автоматов он не видел.

В кассационной жалобе заявитель указал, что в суде апелляционной инстанции понятой Юзва С.Г. пояснил, что он не присутствовал при проведении осмотра игрового зала. Следовательно, вопрос об участии указанного понятого при проведении осмотра подлежит дополнительному исследованию с целью устранения противоречий.

Подлежит дополнительному исследованию в совокупности с другими доказательствами и объяснение капитана милиции Лисецкого Александра Анатольевича, участвовавшего при проведении осмотра в качестве старшего оперуполномоченного БЭП ОВД Крымского района, и пояснившего, что он присутствовал при осмотре спустя 20-30 минут с ее начала, играющих граждан на установленных игровых автоматах не видел, на одном или нескольких автоматах проводились ремонтные работы.

Содержащиеся в материалах дела свидетельские показания специалиста отдела торговли Крымского городского поселения Беловой Зои Константиновны и ведущего специалиста отдела торговли Литвиновой Галины Михайловны, участвовавших при проверке игрового зала и при составлении протокола осмотра от 26.12.2006 № 13/094, противоречивы, при допросе в качестве свидетелей они утверждали, что игровые автоматы находились в нерабочем состоянии, однако в апелляционной инстанции, ссылаясь на оказанное давление начальника отдела торговли, Белова З.К. и Литвинова Г.М. заявили, что автоматы работали, и на них играли 2 или 3 человека.

Имеющиеся противоречия в показаниях Юзвы С.Г., Беловой З.К. и Литвиновой Г.М., суд не устранил.

Суд не исследовал вопрос о соблюдении налоговым органом требований статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации материалы налоговой проверки рассматриваются руководителем (заместителем руководителя) налогового органа. В случае представления налогоплательщиком письменных объяснений или возражений по акту налоговой проверки материалы проверки рассматриваются в присутствии должностных лиц организации- налогоплательщика либо индивидуального предпринимателя или их представителей; о времени и месте рассмотрения материалов проверки налоговый орган извещает налогоплательщика заблаговременно; если налогоплательщик, несмотря на извещение, не явился, то материалы проверки, включая представленные налогоплательщиком возражения, объяснения, другие документы и материалы, рассматриваются в его отсутствие.

Из содержания статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующей процедуру привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности, следует, что ее положения распространяются на производство по делам о правонарушениях, выявленных в ходе как выездных, так и камеральных налоговых проверок.

Следовательно, в силу пункта 1 данной статьи во взаимосвязи с частью четвертой статьи 88 Налогового кодекса Российской Федерации налоговый орган обязан заблаговременно извещать налогоплательщика о дате и месте рассмотрения материалов не только выездной, но и камеральной проверки.

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 1 резолютивной части определения от 12.07.2006 № 267-О указал, что взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.

Как следует из материалов дела, протокол осмотра № 13/094 составлен 26.12.2006, а решение налогового органа № 5652 вынесено 27.12.2006, то есть на следующий день после составления протокола осмотра. Вопрос о том, был ли налогоплательщик уведомлен о дате и месте рассмотрения материалов проверки, суд не выяснил.

При таких обстоятельствах решение и постановление апелляционной инстанции не могут считаться законными и обоснованными и подлежат отмене.

Поскольку полномочия кассационной инстанции по исследованию и оценке доказательств и установлению новых обстоятельств ограничены статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а указанные выше обстоятельства входят в предмет доказывания по данному спору, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края в силу подпункта 3 пункта 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При новом рассмотрении дела суду необходимо: исследовать фактические обстоятельства по делу; оценить представленные доказательства и доводы участвующих в деле лиц, в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации; установить, имело ли место нарушение обществом пункта 3 статьи 366 Налогового кодекса Российской Федерации; проверить, соответствует ли решение налоговой инспекции от 27.12.2006 № 5652 требованиям статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации; правильно применить нормы материального и процессуального права и принять законный и обоснованный судебный акт.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 12.07.2007 и постановление апелляционной инстанции от 05.02.2008 Арбитражного суда Краснодарского края по делу № А32-6053/2007-59/92 отменить.

Направить дело на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий ***

Судьи ***

Судьи Л.В. Зорин

И.В. Пальцева

Конституционный Суд Российской Федерации в пункте 1 резолютивной части определения от 12.07.2006 № 267-О указал, что взаимосвязанные положения частей третьей и четвертой статьи 88 и пункта 1 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации предполагают, что налоговый орган, проводящий камеральную налоговую проверку, при обнаружении налоговых правонарушений обязан требовать от налогоплательщика представления объяснений и документов, подтверждающих правильность исчисления и своевременность уплаты налогов, и уведомлять его о дате и месте рассмотрения материалов проверки руководителем (заместителем руководителя) налогового органа.