ПОСТАНОВЛЕНИЕ арбитражного судакассационной инстанции. Дело № А32-19228/2007-50/384

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-КАВКАЗСКОГО ОКРУГА

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции

Вх. Ф08-1759/2008

Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в составе председательствующего *** , судей *** , при участии в судебном заседании от истца - открытого акционерного общества «Консервный завод ?Динской?» - Суворова Е.П. (доверенность от 25.06.2007), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью «Краснодарская региональная компания по реализации газа» - Кузьмы Ю.В. (доверенность от 09.01.08), Бондаренко В.А. (доверенность от 09.01.2008) и Еременко А.Е. (доверенность от 20.02.2008), от третьего лица - администрации муниципального образования Динской район - Безрук Л.А. (доверенность от 25.03.2008), рассмотрев кассационную жалобу открытого акционерного общества «Консервный завод ?Динской?» на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2007 (судья ***) и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 (судьи ***) по делу № А32-19228/2007-50/384, установил следующее.

ОАО «Консервный завод ?Динской?» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к ООО «Краснодарская региональная компания по реализации газа» (далее - компания) об урегулировании разногласий по пунктам 2.1, 2.3, 3.3, 3.4, 3.5, 4.17 и 5.1 договора поставки газа от 27.07.2007 № 25-4-00254/08.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена администрации муниципального образования Динской район (далее - администрация).

Решением от 04.12.07, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 21.02.08, пункт 3.5 исключен из условий договора, пункты 2.1, 2.3, 3.4, 4.17 и 5.1 приняты в следующей редакции:

«2.1. Поставщик обязуется поставлять с 01 января 2008 г. по 31 декабря 2012 г., а покупатель получать (выбирать) и оплачивать газ, добытый ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами.

Ежегодный объем поставки газа составляет 1 850, 727 тысяч кубических метров.

Договорный квартальный объем поставки определяется путем деления ежегодного договорного объема поставки газа на количество кварталов.

Договорный месячный объем газа поставки определяется путем деления договорного квартального объема поставки газа на количество месяцев в квартале.

Договорный суточный объем поставки определяется путем деления договорного месячного объема поставки газа по каждому объекту покупателя на количество дней соответствующего месяца.

2.3. Договорный месячный объем газа рассчитывается как произведение суммарного суточного договорного объема по всем объектам покупателя, указанным в п. 2.2. настоящего договора, и количество дней в соответствующем месяце поставки газа.

3.3. В случае невыборки покупателем в течение месяца поставки договорного объема газа (за исключением случаев недопоставки газа Поставщиком или наступления обстоятельств непреодолимой силы) стоимость объемов невыбранного газа, рассчитывается по средневзвешенной цене (п. 5.4.) поставленного покупателю газа признается неустойкой.

Невыбранные объемы газа в последующие периоды поставке не подлежат и отражаются в месячном акте поданного-принятого газа.

Условие о неустойке не применяется, если покупателем подана заявка на уменьшение объема выборки газа в месяц поставки согласно п. 3.2.3 договора.

3.4. Объем газа, выбранный в сутки поставки, не должен превышать суточный договорный объем.

Объем газа, выбранный в течение месяца поставки, не может превышать договорной месячный объем газа, рассчитанный в соответствии с пунктом 2.3. настоящего договора.

4.17. Объемы газа, выбранные/поставленные за месяц оформляются по каждому объекту покупателя месячными актами поданного-принятого газа, подписанными сторонами.

Месячные акты поданного-принятого газа оформляются не позднее второго рабочего дня месяца, следующего за отчетным. К месячному акту поданного-принятого газа стороны оформляют приложение, в котором отражают суточные сведения.

В случае, если поставка газа покупателю осуществлялось из объемов газа, добытого до 01 января 2004 года, стороны отражают их в акте поданного-принятого газа отдельной строкой с обязательным указанием вида газа (природный, сухой отбензиненный).

К месячному акту поданного-принятого газа за отчетный период поставщик предоставляет покупателю месячный паспорт качества газа.

При этом порядок оформления актов поданного-принятого газа по каждому объекту покупателя следующий:

Поставщик направляет покупателю с обязательным подтверждением в получении месячные акты поданного-принятого газа, подписанные со стороны поставщика, по факсимильной связи не позднее 18-00 (время московское) первого рабочего дня месяца, следующего за месяцем поставки газа.

Покупатель направляет поставщику с обязательным подтверждением в получении месячные акты поданного-принятого газа, подписанные со стороны покупателя, по факсимильной связи не позднее 10-00 (время московское) второго рабочего дня месяца, следующего за месяцем поставки газа.

Покупатель подписывает оригиналы месячных актов поданного-принятого газа, подписанные поставщиком, не позднее 18-00 (время московское) второго рабочего дня месяца, следующего за месяцем поставки газа.

В случае не подписания оригиналов по каждому объекту месячных актов поданного-принятого газа покупателем до 24-00 (время московское) второго рабочего дня месяца, следующего за месяцем поставки газа или мотивированного отказа от их подписания, месячные акты поданного-принятого газа считаются принятыми покупателем на условиях, указанных в них.

5.1. Цена на газ на выходе из системы магистрального газопроводного транспорта формируется из регулируемых той цены на газ и платы за снабженческо-сбытовые услуги, установленных в порядке, определяемом Правительством Российской Федерации.

При переходе с 1 января 2011 года на государственное регулирование по оптовым ценам, определяемым по формуле, обеспечивающей равную доходность поставок газа на внешний и внутренний рынки газа (в рамках реализации постановления Правительства Российской Федерации от 28.мая 2007 года № 333), цены на газ, предназначенный для дальнейшей реализации потребителям определяются в дополнительных соглашениях к настоящему договору.

В случае принятия Правительством Российской Федерации нормативного акта, предусматривающего продажу газа, добываемого ОАО «Газпром» и его аффилированными лицами, по нерегулируемым (свободным) ценам, поставка газа будет осуществляться по ценам, определяемым по соглашению сторон в следующем порядке.

Поставщик направляет Покупателю дополнительное соглашение (с уведомлением о вручении) с предложением по уровню договорных (свободных) цен. В случае, если в течение 5 рабочих дней предложения от Покупателя не поступили, цены на газ считаются согласованными и принимаются для расчетов за газ».

При утверждении указанных условий суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что истец не представил доказательств, подтверждающих невыгодность условия о пятилетнем сроке договора поставки газа для конечных потребителей; не доказал необходимости поставки газа в заявленном объеме; у ответчика отсутствует возможность осуществлять поставку газа обществу в большем объеме без уменьшения объемов поставки газа другим потребителям.

В кассационной жалобе общество просит отменить судебные акты. По мнению заявителя, суд необоснованно отклонил доводы истца о необходимости выделения обществу в 2008 году газа в большем объеме. Суд не принял во внимание, что с октября 2005 года общество находилось на реконструкции и техническом перевооружении в рамках государственной программы «Дети России». В соответствии с письмом Госплана СССР от 28.04.1986 № 13/93-1374 максимально разрешенное истцу потребление газа составляет 6 млн куб. м в год. Суд не оценил расчет общества, представленный в обоснование газопотребления на 2008 г. Вывод суда об ограничении газопотребления договорным объемом на 2007 год противоречит постановлению Правительства Российской Федерации от 28.05.2007 № 333 «О совершенствовании государственного регулирования цен на газ». Общество является покупателем газа для коммунально-бытовых нужд. Суд не рассмотрел одно из исковых требований о сохранении регулируемой цены на газ, используемый для коммунально-бытовых нужд. Переход на долговременный вид договора поставки газа для истца объективно невозможен.

В судебном заседании представители общества и администрации поддержали доводы жалобы, а представители компании просили их отклонить.

Изучив материалы дела и выслушав представителей сторон, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа считает, что решение и постановление надлежит отменить в части утверждения пункта 2.1. договора поставки газа и направить дело в отмененной части на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при заключении договора от 02.07.2007 № 25-4-00254/08 на поставку газа на 2008 - 2012 годы у общества (покупатель) и компании возникли разногласия по условиям пунктов 2.1, 2.3, 3.3, 3.4, 3.5, 4.17 и 5.1. Покупатель настаивал на поставке газа с 01.01.2008 по 31.12.2008 в объеме 2 330 тыс. куб. м (на производственно-технические нужды - 1 140 тыс. куб. м и на коммунально-бытовые нужды - 1 190 тыс. куб. м), с соответствующей разбивкой по кварталам: I квартал - 890 тыс. куб. м, в том числе 240 тыс. куб. м на производственно-технические нужды и 650 тыс. куб. м на коммунально-бытовые нужды; II квартал - 340 тыс. куб. м, в том числе 200 тыс. куб. м на производственно-технические нужды и 140 тыс. куб. м на коммунально-бытовые нужды; III квартал - 520 тыс. куб м на производственно-технические нужды; IV квартал - 580 тыс. куб. м, в том числе на производственно-технические нужды 180 тыс. куб. м и 400 тыс. куб. м на коммунально-бытовые нужды.

Истец в обоснование требований указал, что с 2005 года находится в стадии реконструкции и технического переоборудования, после запуска нового оборудования, планируемого в 2008 году, газопотребление общества неизбежно возрастет.

Компания, возражая против иска, сослалась на отсутствие у нее возможности поставить обществу указанное количество газа.

При разрешении спора судебные инстанции установили, что заключение договора поставки газа на пятилетний срок выгодно для общества. Заключение долгосрочного контракта соответствует решению Правительства Российской Федерации (протокол заседания от 30.11.2006 № 42).

В силу пункта 1 статьи 422 Гражданского кодекса Российской Федерации договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивными нормами), действовавшим в момент его заключения.

Порядок заключения договора поставки газа регулируется Гражданским кодексом Российской Федерации, а также Правилами поставки газа в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 05.02.1998 № 162. Однако указанные нормы не содержит условия о сроке договора поставки газа, имеющего обязательный характер для сторон. Протокол заседания Правительства Российской Федерации от 30.11.2006 носит рекомендательный характер. Его применение возможно, когда между сторонами отсутствуют разногласия по вопросу заключения договора поставки газа на пятилетний срок. Общество мотивировано возражает против заключения договора на пять лет. Довод суда о том, что заключение договора на пятилетний срок является экономически выгодным для общества, не отвечает воле общества и является недостаточным для утверждения данного условия. Решение суда в этой части фактически понуждает истца к принятию условия о пятилетнем сроке действия договора, которое не предусмотрено Кодексом, законом, нормативным актом или добровольно принятым обязательством (пункт 1 статьи 421 Кодекса). Кроме того, суд не обосновал, почему заключение договора поставки газа на иной срок нарушает интересы компании.

Суды первой и апелляционной инстанции пришли к выводу, что общество не относится к категории «коммунально-бытовые организации», так как доказательств, подтверждающих поставку тепловой энергии непосредственно на коммунально-бытовые нужды, не представило.

Однако суд не учел, что в материалах дела имеется договор поставки газа истцу, в котором разграничены объемы газа на производственно-технологические нужды и на коммунально-бытовые нужды, решения РЭК - Департамента цен и тарифов Краснодарского края «Об установлении экономически обоснованных тарифов на тепловую энергию для ОАО «Консервный завод "Динской"». Из пункта 2.2 договора от 02.07.2007 следует, что поставка газа производится на котельную общества. Суд, не приняв заключенные обществом с третьими лицами договоры теплоснабжения, в качестве надлежащих доказательств, указал, что они не содержат сведений об относимости к спорному периоду. При этом не оценил пункты, предусматривающие, что при отсутствии возражений сторон эти договоры продлеваются на тот же срок и на тех же условиях. Без исследования и оценки совокупности указанных документов является преждевременным отклонение судом довода истца о том, что часть газа им используется для выработки тепловой энергии и поставки коммунально-бытовым потребителям и поэтому в договоре следует разграничить объемы по целевому назначению.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратился, является публичным. Отказ коммерческой организации от заключения такого договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы не допускается. В силу изложенного основанием, дающим право коммерческой организации отказаться от заключения публичного договора, является отсутствие реальной возможности исполнить договор на условиях, предложенных контрагентом (потребителем).

Как разъяснено в пункте 55 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при разрешении споров по искам потребителей о понуждении коммерческой организации к заключению публичного договора необходимо учитывать, что бремя доказывания отсутствия возможности передать потребителю товары, выполнить соответствующие работы, предоставить услуги, возложено на коммерческую организацию.

Заявленный при заключении договора объем газа истец обосновал расчетом его потребления с учетом расхода тепловой энергии на отопление. Компания, возражая против доводов истца, указала, что ООО «Межрегионгаз» для потребителей Краснодарского края выделено 7 641,6 млн куб. м газа. Ресурсы газа, полученные от ООО «Межрегионгаз», ответчик распределил между покупателями края; нераспределенных объемов газа не имеет. В подтверждение указанного обстоятельства ответчик предоставил в дело общий план распределения объемов газа, выделенных ему ООО «Межрегионгаз». В данном документе отсутствует информация о распределении объемов газа между конкретными потребителями компании. Ответчик также не привел данные о распределении газа в предшествующий период.

Суд принял указанное доказательство во внимание и пришел к выводу об отсутствии у ответчика возможности поставки газа в заявленных истцом объемах.

В силу статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не допускается создание условий, которые ставят одного потребителя в неравное положение по сравнению с другими потребителями товаров субъектов естественных монополий.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не предоставил доказательств равномерного и пропорционального распределения объема газа по всем потребителям, подавшим заявки на поставку газа, свидетельствующих об их равном положении. Из представленных компанией документов также не следует, что она может обеспечить истца газом только в том объеме, который был в предшествующем году. Отсутствуют сведения, позволяющие проанализировать и установить, что объемы газа между потребителями распределены без ущемления интересов истца.

Таким образом, суд утвердил пункт 2.1 договора без исследования и установления обстоятельств, влияющих на исход спора в этой части. Поэтому суду при новом рассмотрении дела следует учесть изложенные вопросы и определить условия указанного пункта договора, правильно применив нормы материального и процессуального права.

В остальной части судебные акты соответствуют нормам материального и процессуального права, основания для их отмены отсутствуют.

Руководствуясь статьями 284, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 04.12.2007 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.02.2008 по делу № А32-19228/2007-50/384 в части утверждения пункта 2.1 договора поставки газа от 02.07.2007 № 25-4-00254/08 отменить, дело в этой части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

В остальной части судебные акты оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.